【弁言小序】

　　产品权利要求通常采用结构/组成等特征进行限定，随着技术的发展，在涉及材料等领域，仅借助于结构/组成等特征有时难以清楚反映出新产品的结构特性，因而这类产品权利要求可采用物理或化学参数特征进行限定。《专利审查指南》对此情形进行了相关规定，当产品权利要求中的一个或多个技术特征无法用结构特征予以清楚地表征时，允许借助物理或化学参数表征。然而，在审查实践中判断涉及使用参数特征的产品权利要求的新颖性、创造性时，由于申请人对参数的选取或描述的空间较大，有时会采用不常用或不被关注的参数进行限定，进而面临着难以将由该参数表征的产品与对比文件公开的产品进行比较的情况。本文以一件复审案件为例，探讨此类案件审理过程中对该规则的理解和适用。

　　【理念阐述】

　　根据《专利审查指南》的规定，当产品权利要求中的一个或多个技术特征无法用结构特征予以清楚表征时，允许借助物理或化学参数表征，但使用参数表征时，所使用的参数必须是所属领域的技术人员根据说明书的教导或通过现有技术可以清楚而可靠地加以确定的。可见，申请人使用参数限定产品权利要求时，首先要确保本领域技术人员在阅读该权利要求时，该权利要求限定的保护范围本身是清楚的，其次，所使用的参数需要确保所属领域的技术人员根据说明书的教导或通过所属技术领域的现有技术可以清楚而可靠地加以确定，否则，该申请的方案将存在保护范围不清楚或说明书对该方案公开不充分的问题。

　　对于包含参数特征的产品权利要求的审查，《专利审查指南》规定了应当考虑权利要求中的参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成的审查规则，其目的是防止申请人通过采用现有技术中不常用或不被关注的参数限定使得该技术方案在形式上与现有技术有区别，但实质上与现有技术所公开的产品相同的情况出现，从而避免申请人不当获利的情形发生。

　　根据《专利审查指南》相关规定，对于包含参数特征的产品权利要求，如果所属技术领域的技术人员根据该参数无法将要求保护的产品与对比文件产品区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同；除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明权利要求中包含参数特征的产品与对比文件中的产品在结构和/或组成上不同。在适用上述审查规则时，审查员可以举证证明或者论述根据参数特征无法将要求保护的产品与对比文件产品区分开的理由，从产品的结构、参数特征的类型及其与结构/组成的关系、产品的制备方法等方面进行综合考量。在化学、材料领域，相同或类似的制备方法通常会获得相同或类似结构、性能的产品。如果对比文件产品与请求保护的产品的制备方法相同或类似，则通常可以适用上述审查规则。

　　对于举证责任的分配，《专利审查指南》考虑到前述判断参数特征表征的产品权利要求的新颖性或创造性时可能面临的困难，因而将一定的举证责任转移至申请人，由申请人承担证明其要求保护的产品与对比文件产品在结构/组成上不同的举证责任，而且应根据申请文件或现有技术进行证明，以推翻前述的不利推定。

　　【案例演绎】

　　便携式通信电子设备的外壳材质不断变化，某复审案件涉及一种电子设备，对具有磨砂质感的玻璃外壳，采用参数特征“均方根高度”“均方根斜率”和“平均峰部曲率”进行限定。

　　涉案专利申请的权利要求概述如下：“1.一种电子设备，包括：壳体，所述壳体包括后玻璃盖构件……其纹理化区域具有……在0.25微米至1.25微米范围内的均方根高度（Sq）、在0.1至小于1范围内的均方根斜率（Sdq）、平均峰部曲率（Ssc）在0.75微米-1至2微米-1的范围……”

　　对比文件1公开了一种电子设备，其后外壳壁玻璃层纹理化背景的均方根高度（Sq）数值范围公开了涉案申请权利要求中的均方根高度数值范围，未公开与均方根斜率、平均峰部曲率相关的特征。

　　该案的争议焦点在于：如何考量上述对比文件1未公开的参数特征“均方根斜率”“平均峰部曲率”与涉案申请所请求保护的产品纹理化表面结构间的关系？对比文件1是否公开或给出获得上述参数特征的技术启示？

　　合议组基于该案的案情，在对申请日前技术发展现状有了全面/清晰认识的基础上，立足于本领域技术人员所掌握的技术知识和能力，充分考察申请文件和对比文件记载的全部信息，综合考量产品的制备方法、参数特征所产生的效果等可对比的信息，具体分析过程如下：

　　首先，合议组在现有技术关于纹理化表面相关的技术标准中发现，涉及产品表面纹理的国际标准“ISO25178-2：产品几何技术规范（GPS）—表面纹理：平面—第2部分：术语、定义和表面纹理参数”中明确规定，均方根高度、均方根斜率、峰顶点的算术平均曲率等参数均为表面纹理参数（即三维的表面粗糙度参数），其中均方根高度是定义区域中各点高度的均方根，均方根斜率是通过计算定义区域所有点斜率的均方根得出的参数，峰顶点的算术平均曲率是定义区域内峰的主曲率的算术平均值。由此可见，这些参数均属于反映物体表面粗糙度的物理参数。

　　其次，合议组依据《专利审查指南》中包含参数特征产品权利要求的规定，参数特征不同并不意味着产品的结构必然不同，需要根据申请文件和对比文件所记载的全部信息，综合考量产品的制备方法、参数特征所产生的效果等可对比的信息。合议组依据所掌握的现有技术知识对本案进行深入分析发现，玻璃盖的表面粗糙度取决于原材料材质与加工工艺、制备过程中的具体参数、设备精度等因素。例如，使用相同的化学蚀刻法制备玻璃表面，如果蚀刻剂的浓度、温度、时间等参数一致，且设备的精度和原材料材质也相同，那么制备出的玻璃表面粗糙度会非常接近。同时，借鉴二维的表面粗糙度简化模型可知，表面粗糙度“均方根高度”与“平均峰部曲率”之间存在着相关性。

　　鉴于该产品的表面粗糙度取决于材质与加工工艺，因而制备过程中所使用的制备方法及其对应的加工数据必不可少。对比文件1公开了通过使用物理气相沉积、化学气相沉积或其他沉积技术之后进行光刻和蚀刻，使用机械或化学机械抛光设备的选择性粗糙化或抛光，使用机械加工设备、喷砂设备等进行选择性处理玻璃层表面的特定区域；而涉案申请同样采用现有的研磨、喷砂、光刻、蚀刻、抛光、湿化学方法、气相沉积方法等加工工艺制造电子设备的玻璃盖构件，说明书中并未记载其他区别于现有技术的特定加工工艺、制备过程中获取特定表面粗糙度参数特征采用的具体参数、设备精度等因素，可见，其制造玻璃盖构件的加工工艺与对比文件1同属于常规的玻璃表面加工工艺。在此基础上，尽管涉案申请进一步采用不同的参数特征“均方根斜率”和“平均峰部曲率”限定其表面粗糙度，但上述参数特征仅从不同的角度描述同一玻璃表面的表面粗糙度特征，在产品的材质与加工工艺无明显差异的情况下，产品的表面粗糙度是由其加工工艺对应的加工数据客观决定的，申请文件中并未记载在均方根高度数值范围一定的情况下制备具有特定的例如在0.1至小于1范围内的均方根斜率、平均峰部曲率（Ssc）在0.75微米-1至2微米-1范围内的玻璃盖构件纹理化表面的加工数据，本领域技术人员无法根据其技术方案将本申请权利要求中包含参数特征的产品与对比文件中产品在表面粗糙度上区分开；上述申请文件中也没有给出任何实验数据足以证明上述均方根斜率、平均峰部曲率取值范围内的产品能够实现可清洁性与提供特定的“感觉”的平衡，更没有提供对比数据对被测表面与“所需微观特征”的一致性进行任何的评估。此外，申请人在后续的意见陈述中也未能根据申请文件或现有技术提供证据证明权利要求中包含参数特征的产品与对比文件中产品在纹理化表面粗糙度上有所不同。

　　据此，合议组认为，依据在案证据，在综合考量产品的制备方法、参数特征所产生的效果等可对比的信息之后，仍然无法将涉案申请要求保护的产品与对比文件1的产品在其表面粗糙度特征上区分开，推定本申请要求保护的产品与对比文件1的产品在表面粗糙度特征上相同。

　　结合上述案例可知，在包含参数特征的产品权利要求的审查中，需要准确站位于本领域技术人员，深入了解和钻研相关领域的专业知识，对于产品的结构/组成、参数特征的类型及其与结构/组成的关系、制备方法等方面进行综合考量，从而客观公正地评价专利申请的创新性。同时，申请人在提出专利申请时如确需使用参数特征来表征产品权利要求的结构，所使用的参数必须是所属技术领域的技术人员根据说明书的教导或通过现有技术可以清楚而可靠地加以确定的，并在专利申请说明书中清楚完整地说明所使用的参数与产品的特定结构/组成之间的关系，从而避免所属技术领域的技术人员根据该参数无法将要求保护的产品与对比文件产品结构/组成区分开。（作者单位：国家知识产权局专利局复审和无效审理部　赵晶晶　武磊　张晔）

文章来源：中国知识产权网