编者按：近年来，流行音乐乐曲抄袭纠纷时有发生，引发社会广泛关注。本文作者认为，是否侵权要看二者是否构成实质性相似，应从比对的对象、内容单元等方面进行综合判断。

　　在流行音乐领域，有关歌词抄袭的纠纷较为少见，涉及乐曲抄袭的争议却时有发生。究其原因，可能在于歌词抄袭容易识别，侵权也容易认定，而乐曲部分固然客观上存在广阔的创作空间，但是，每一时代的流行音乐均会追逐大众欣赏口味，尽力做到结构简单又好听易学，往往出现曲式、风格的趋同。当下大量涌现的国风、民族风歌曲就是如此，中国民歌、传统戏曲元素的加入使这些歌曲听起来总有些许相近之感。对创作者而言，由单纯的风格相似越界到音乐表达上的借用，并不存在太大障碍，有时候甚至难以分清二者界限，易为乐曲抄袭纠纷埋下伏笔。于法律而言，此类纠纷的实质是音乐著作权侵权争议，而如何认定侵权与否是问题解决的关键。

　　明确认定路径

　　法律上关于著作权侵权的判断标准是两支乐曲之间是否存在实质性相似。作为一个法律概念，实质性相似是指作品之间存在独创性表达层面的相似，诸如主题、风格、手法、技巧等思想范畴的因素，不在保护范围，也无侵权一说。因此，主张他人侵害著作权，前提是己方被抄袭乐曲满足独创性标准。理论上通常将独创性解释为“独立创作加一定程度的创造性”。除此之外，受保护的表达还应具备最小程度的内容完整性，可以反映作者的思想，过于短小从而内容过分单薄的表达，诸如简单的常见图形、字母、短语、作品标题、人物称谓、一两个音符的组合等，不在其列。

　　独创性所要求的创造性并不高，只需要一点“创造性火花的闪烁”，但也不能是唯一或有限表达、公有领域表达或者创造性过低的习见表达。一般作曲者不加思索挥笔而就的乐句难谓有独创性。另一方面，本来属于唯一或有限表达、公有领域表达的内容，通过曲作者的独到组合，又可以在内容整体上产生独创性。对于篇幅较长的作品，一般可以直接推定独创性的存在，对于篇幅较小的作品，如果同类主题、题材的表达相当丰富，却没有与该作品较为相似者，也可以推定其具有独创性。就乐曲而言，哪怕是少量音符的组合，如果具有较强的表现力，即不能否定其独创性。贝多芬的《命运交响曲》开始段落仅有8个音符，谱面上直观来看颇为简单，转为音响却刚劲沉重，仿佛命运敲门的声音，令听众过耳不忘，不可谓缺乏独创性。

　　明晰比对对象

　　在流行音乐乐曲的实质性相似判断上，需要顾及音乐这一艺术表现形式的特殊性。不同于剧本、小说类作品，乐曲是形式与内容的统一体，乐音既是作品形式也是其内容，用以区分文学作品中思想与表达的抽象概括法或者说金字塔定位法，即从底端最为具体的表达逐渐过渡到顶端最为概括抽象的思想，基本上不适用于音乐作品。音乐作品的独创性就是乐音的与众不同性，正因为如此，音乐作品实质性相似的判断在实务中可以采用听众测试法。从域外司法实践来看，涉及结构更为复杂的古典音乐相似问题，可请专业人士加以分辨；而在流行音乐比对场合，可交由其所针对的受众也就是普通人来倾听感受。

　　不过，虽然乐曲实质性相似判断本质上是对声音相似性的比对，却不意味着可以完全依赖演奏出的音响效果。从曲谱到人们听到的美妙乐音之间，还有许许多多主体加入，他们为最终流传的乐曲贡献了自己的智慧。对于一首歌手演唱的歌曲而言，受众耳闻的音乐乃是乐器演奏者、歌唱者及编曲者艺术处理的集成。在一例音乐著作权侵权纠纷案中，鉴定单位分别比较了：1.两曲调式、速度；2.两曲时长、平均速度；3.两曲的延音处理及时长；4.两曲配器音色；5.两曲手碟打击音色及所在位置；6.两曲节奏律动；7.两曲音速变化模式；8.两曲尾段和声、节奏型。这种比较显然已经超出对乐曲作品本身的比较，而是在比较对乐曲的表演的相似性。就乐曲作品抄袭争议而言，曲作者或乐曲权利人的权利仅及于作品本身，因而比对时可能需要将表演还原为作品。乐谱是表演者据以演绎的本体，是作曲者创作的忠实体现，进行实质性相似比对，听众感受值得参考，但有时更要从乐谱角度考察是否存在明显相似。

　　确定比对内容

　　音乐作品侵权认定的关键在于是否抄袭原作独创性表达，如果所作长度过短，创作空间极小，难以产生独创性，则应排除抄袭侵权之可能，但另一方面，有关“抄袭与否以4小节为界限”的说法也是不能成立的。音乐是时间行进的艺术，少于4小节的作曲依然有创作空间在，能够产生独创性。那么，在具体比对时，一般应如何锁定比对的内容单元呢？在一例音乐著作权侵权纠纷案中，鉴定机构表示，旋律、曲调、节奏、速度等也都是乐曲的重要要素，音乐调式、节奏、速度、和声、织体上的不同，表现不同风格、情绪和感受，这是判断两首作品是否相似的重要标志。这一表述固然显出很强的专业性，却未道出如何确定基本比对单元。

　　如上文所言，作品实质性相似比对要求用以比对的部分应该能够“以某种形式完整表达作者的思想”。在音乐创作领域，乐段是“只用一个主题陈述，只包含一个单一乐思的最简单的完整音乐结构”，乐句则是“乐段的基本组成部分，可表达一定的思想感情。长度一般为2小节或4小节”。换言之，通过乐句作者已经可以构建起相对完整的音乐形象，由是观之，以乐句为实质性相似比对的基本单元有其合理性。就流行歌曲而言，乐句与歌词往往对应，听众也是跟随每一句演唱的歌词来欣赏乐曲的，故以歌词所对应的体现“思想表达完整性”的乐句作为比对单元，一定程度上利于实务操作。（作者：刘文杰，中国政法大学比较法学研究院）

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文章来源：中国知识产权网