首先，我国著作权法第三条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。根据该规定，独创性以及可复制性是判断作品的两大要素。“独”是指源自本人，独立完成，并非抄袭他人；“创”是指作品应体现作者对素材的选择、取舍、编排，系作者的智力劳动成果。“可复制性”则是指作者是通过文字、语言、符号、声音、动作、色彩等一定的表现形式将其思想表达出来，使他人感觉其存在，作品具备有形形式，可以加以复制进而实现作品的再现和传播。通过上述概念可知，独创性主要体现在作品的内容上、表达形式上或者两者兼具，且作品的独创性并不等同于艺术上的或者美学上的价值。换言之，在我国著作权法并未将艺术性作为作品的判断要素的情况下，在具体司法实践中，将艺术性作为是否构成作品的判断要素则于法无据。而从我国著作权法的立法及司法实践看，存在的唯一例外系实用艺术作品。实用艺术作品既有一定的艺术美感，又具有一定的实用性。对于该类作品，著作权法虽未明文规定，但并不排斥对其保护，且在司法实践中，明确保护的就是其艺术性的内容，或作者对该作品的艺术造型、外观设计、色彩装饰等艺术性特征所作的智力投入。但对于其他作品，则并无艺术性方面的特别要求。

　　其次，著作权法实施条例第四条将摄影作品界定为艺术作品，是表明该类作品属于艺术领域，该条规定并未将艺术性界定为作品的构成要素。且从人类认知活动的逻辑顺序出发，人类通过智力劳动先创作出作品，然后再运用归纳等逻辑推理方法，将不同作品进行分类。从中不难发现，是先有作品，后有分类。如果某一作品在同类作品中特点不突出、不典型，则相关公众对其评价必然不高，但不能据此否认其作品属性。如某一作家创作的小说文理不通、逻辑混乱，大众必然将其界定为拙劣的作品，但此时并不能否认该小说仍属于文学作品的范畴。与之同理，一般情况下，也不宜以缺乏艺术性为由否认照片的作品属性。同时，艺术品与作品系不同的概念，评判艺术品和作品的标准也并不一样。艺术品未必是作品，作品也不都属于艺术品。更何况对于艺术性这一概念本身，内涵、外延均具有不确定性，在判断主体、判断标准方面，众说纷纭，将如此不确定的概念，作为判断作品的要素，必然导致实践中缺乏实操性。

　　再次，从域外法比较的角度出发，对我国摄影作品的认定范围也不宜做过多限制性规定。摄影作品是在照相机被发明并广泛使用之后才成为著作权保护的客体，该类作品是借助机械等技术手段记录客观物体形象。这种创作方式有别于文字、美术等作品的创作。文字、美术等作品是创作者将心中所想或眼中所见用笔或者其他工具外化为实在之物。而摄影作品是对客观物体形象的再现，更多体现为一种对信息的传递，而非创造。因拍摄工具在该类作品创作过程中发挥了重大作用，有时拍摄工具与作者的智力劳动在作品创作过程中孰轻孰重，难以区分，导致对于摄影作品应否给予版权保护，争议颇大。一些国家将照片认定为摄影作品，给予版权保护。而另一些国家则将摄影作品与照片区分开来，将表现了摄影师艺术观点与创造力的照片认定为摄影作品，受著作权保护，而对于一般的照片，不认定为摄影作品，仅给予邻接权保护。而当前我国著作权法对照片并未作出分类，也未作出对部分照片通过邻接权给予保护的类似规定，如在实践中坚持过高的艺术性标准，则必然导致大量照片得不到著作权法的保护，这与著作权法通过给予权利保护，鼓励作品的创作、传播，繁荣社会主义文化、科学事业的立法目的相悖。

　　此外，对于照片应否给予版权保护，仍应回归到独创性的判断上来。而摄影作品独创性的把握，可以从摄影作品的类型出发进行考量。有著作将摄影作品分为创作型、再现型、抓拍型三类。创作型摄影作品拍摄的场景或对象是摄影师在个人艺术美感指引下进行专门安排而形成的，即由摄影师创造出来。再现型摄影作品的拍摄对象是日常生活场景或者自然景象，无需拍摄者精心布置。抓拍型摄影作品是拍摄者选择在恰当的时间、恰当的地点迅速按下相机快门记录精彩瞬间。从这三类摄影作品的创作特点以及创作过程看，摄影作品的独创性主要体现为摄影器材、拍摄时机的选取、摄影技巧的展示以及摄影者的个性化安排。如果某一照片体现了拍摄者的创造性劳动，并非简单对客观实物的记录，则应认定为作品。同时，需要特别注意的是，拍摄作为一种技术方法，并非在任何场景下都属于创作手段。根据我国著作权法第十条的规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。根据该条对复制权概念所作的定义，拍摄也有可能构成复制的手段，此时形成的照片，则不应被认定为作品。（关晓海 河南省高级人民法院）