编者按 8月31日，“游戏产业知识产权保护问题研讨会暨《游戏直播行业白皮书》发布”在上海交通大学凯原法学院举行。来自清华大学、中国政法大学、华东政法大学、中南财经政法大学、上海交通大学等高校学者以及业界专家就游戏直播、短视频著作权等相关问题进行深入探讨。由上海交通大学知识产权与竞争法研究院推出的《游戏直播行业白皮书》（以下简称《白皮书》）同期发布。

网络游戏与直播节目相互结合、相互促进，创生出一种新型互动的社交模式，即游戏直播。游戏直播行业的参与主体包括版权方、游戏直播平台、公会/经纪公司、主播、用户。这一行业在2016年后迅猛发展，如今已进入成熟期，市场规模与用户规模稳步增长，行业内外的竞争与合作共生，直播平台的盈利模式趋向多元化，有效监管、政策扶持、裁判指引与行业自律并行，网络游戏直播行业朝着规范化的方向发展。

8月31日，“游戏产业知识产权保护问题研讨会暨《游戏直播行业白皮书》发布”在上海交通大学凯原法学院召开。由上海交通大学知识产权与竞争法研究院推出的《白皮书》同期发布。

《白皮书》结合近年来网络游戏直播的著作权侵权、不正当竞争及合同纠纷案件情况，基于网络游戏直播行业监管及舆论的观察，梳理出当前网络游戏直播行业中面临的主要问题和挑战。这些挑战包括但不限于，著作权侵权、不正当竞争及恶意挖角纠纷时有发生、部分从业主播缺乏契约精神、公会/经纪公司的专业化程度有待提高、直播行业的整体口碑亟待提升等，这些挑战揭示了直播行业所面临深层次的法律、监管和政策问题，直播行业的健康长远发展迫切需要更前瞻、更统一、更稳定的政策法律环境。

《白皮书》提到，游戏直播行业市场规模在2016年后取得迅猛发展，据艾瑞咨询发布的《2019年中国游戏直播行业研究报告》显示，2018年中国游戏直播平台市场规模达到131.9亿元，同比增长62.6%。目前，游戏直播平台的收入结构较为固定，用户打赏、广告收入及游戏联运是游戏直播平台的三大主要收入来源。其中，用户打赏是游戏直播平台的主要收入来源，收入占比平稳保持在接近90%的水平。根据中国互联网络信息中心发布的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2018年12月，中国网络直播用户规模达3.97亿，网民渗透率为47.9%。其中，游戏直播用户网民渗透率为28.7%，达2.4亿人。游戏直播用户整体以男性占比较多，30岁及以下年龄段用户为观看游戏直播的主力军，用户个人月经济收入主要集中在10000元及以下档位。

《白皮书》提到，在经历了萌芽期、增长期、爆发期之后，中国的游戏直播行业已经进入了成熟期。整个游戏直播行业表现出机遇与挑战并存、竞争与合作并行、问题与发展共生的趋势。游戏直播行业总体上存在着不可估量的商业价值和巨大的发展前景。对于游戏直播行业面临的主要问题和挑战，《白皮书》提到了以下方面：知识产权侵权及不正当竞争问题突出，比如关于直播、录播、转播游戏画面的纠纷，关于盗播电竞赛事直播画面的纠纷，关于主播游戏解说的著作权问题，关于录制、传播短视频的著作权问题；直播平台间的恶意挖角时有发生；部分从业主播缺乏契约精神；公会/经纪公司专业性有待提高；游戏主播行业的健康发展需要制度的规范和指引；行业整体口碑亟待提升。

为推动游戏直播行业的持续健康发展，《白皮书》提出如下建议。第一，进一步细化《著作权法》的有关法律条文，顺应技术和产业发展的新需求。破解实践中关于“独创性高低”的认定难题，重新审视“电影作品”“录像制品”的分类；明确在线内容分享行为的法律性质；完善平台的版权治理，重新考察平台注意义务的认定。第二，从加强知识产权保护，规范竞争秩序，提升契约意识等角度出发，理顺游戏直播行业各参与主体之间的权利义务，明晰作品使用规则和免责条件，出台一部专门性的涉及网络游戏纠纷案件的裁判指引。第三，在网络游戏的行政监管及执法层面，需要进一步完善及细化相关规章及政策规定，带动行业的精细化监管。第四，应强化对主播权益的保障及行为的约束，强化对直播内容的审核。相关主体应主动承担社会责任，推动建立游戏直播行业的自治组织，使自治组织发挥更有效的自律功能。第五，游戏直播平台组织游戏直播以及用户、主播使用网络游戏直播画面进行直播，原则上都需获得网络游戏开发商或相关权利人的授权，积极推动提升直播行业的版权管理水平和规范。主播或者大型机构录制、上传、转播游戏画面，即便以短视频的方式呈现，都应当事先经过游戏权利人的授权。

上海交通大学凯原法学院院长孔祥俊：游戏产业知识产权问题是近些年大家持续关注的热点问题，随着移动互联网飞速发展，网红效应的渗透下娱乐需求呈现碎片化特征，短视频越来越受到关注，游戏短视频也是热点之一。由此产生了新产品、新的商业模式以及新的利益格局与冲突。为了研究这些领域的新情况、新问题、新动态，上海交通大学知识产权与竞争法研究院专门成立课题组，《游戏直播行业白皮书》是近期研究成果的归纳，这只是一个阶段性的成果，今后法学院将继续深入课题研究，并就其他知识产权领域热点话题进行专题研究。

华东政法大学知识产权学院教授丛立先：探讨关于网络游戏直播版权归属问题，应先明确两个基础的问题，网络直播游戏画面，到底能不能构成作品？是谁的作品？一旦明确这两点，后续许多问题即可迎刃而解。

从网络游戏作品类型和属性谈网络游戏直播画面，前提是有网络游戏作品存在。目前，大多数法院和学者基本上把网络游戏作品作为类电作品，应该说把它归为电影作品和类似电影作品。但是网络游戏的属性其实是集合作品，还包括很多种可能的其他作品类型。实际上从版权角度去看，网络游戏分为内部游戏引擎部分和外部资料库两个部分。内部游戏引擎是指计算机驱动程序，是单独的作品类型，外部资料库里面的文档，有音频、视频、图片、程序，还可能分别构成计算机软件作品，或者美术作品，以及音乐作品等等。所以，网络游戏作品通常体量、篇幅相对较大，价值比较大，版权价值值得予以重视和保护。

网络游戏直播画面可不可以构成作品？是谁的作品？游戏由用户终端设备登录，引擎调用资源库素材，在终端设备呈现，产生一系列有伴音，或者无伴音的连续画面。

直播画面的形成实际上是由直播者，进入游戏后进行一系列操作，调取了游戏开发者预先设立好的种种画面。这些画面实际上是属于原作品即网络游戏本身的。对于游戏画面的版权归属，一般应遵从协议，在无协议的情况下，应着重从网络游戏开发者与网络游戏主播的创造性考量。

清华大学法学院副教授蒋舸：在游戏画面版权侵权中，平台主张的合理使用抗辩难以成立。合理使用目的在于矫正市场失灵，即克服因无法获得授权而影响作品利用的问题。但游戏直播行业中权利人身份明确，使用者能够合理预见未经许可的使用游戏画面的行为会严重损害权利人利益。平台作为成熟的商业主体，具备强大议价谈判能力，包括自行开发新游戏的能力，并不会发生市场失灵的问题。因而，这种未经授权的商业化、大规模游戏直播行为和短视频传播行为不构成合理使用。

中国政法大学教授张今：随着技术发展，出现了一些新的经济形式。这些在互联网领域表现为创作、生产、发行和利用作品方式有所改变，出现了很多新的使用方式和商业模式。在线内容分享平台，成为人们获取信息的主要渠道。

今年4月，欧盟理事会通过的《数字化单一市场版权指令》，对“避风港原则”进行了调整，新设了授权寻求义务与内含技术过滤的全面合作治理方案。实际上，我国国家版权局早在几年前，就在官网公布“重点作品版权保护预警名单”，要求“提供存储空间的网络服务商应禁止用户上传版权保护预警名单内的作品”。因此，游戏直播与短视频产业也应逐渐规范授权。我国目前应本着实践先行，待时机成熟根据平台治理情况再考虑是否需要立法的基本态度，鼓励平台创新版权治理措施。

中国政法大学教授冯晓青：现实生活中网络游戏短视频异军突起，发展速度非常快。关于网络游戏短视频著作权侵权，一般认定侵权行为的前提是，未经许可在网络空间平台进行传播，这个一般来讲具有商业性的目的。比如，直播的主播，解说中不是使用自己制作的短视频，而是用别人的短视频进行解说，总体上构成了对原告的市场替代品，挤占了原告的市场，也就侵犯了原告的作品著作权。

网络游戏短视频侵权责任，个人认为需要严格进行规制。我们要对不同主体，比如说使用者、著作权人、平台所有人本着一种交互合作的精神促进产业发展，提高经济效率的理念，应做好预防在前，促进正常机制运转的时候，还是以授权许可作为基本模式。

中南财经政法大学教授黄玉烨：网络游戏直播画面是否具有独创性，还是应该根据游戏类别分类来看，网络游戏直播画面独创性，应该有两个方面。直播中，玩家玩游戏本身画面，是否具有独创性。在主播中涉及到直播解说，与观众的互动、服装道具、背景、音乐、表演、游戏镜头导播是否具有独创性。

游戏一般有两种类型。一种是游戏软件设计者，为玩家预留创设空间，如常见的绘画游戏软件，这种游戏软件所产生的成果，具有独创性，可以成为著作权保护的作品。另外一种，比如，电子竞技类的游戏，整个游戏进程已经预设好了，一般来说没有独创性。对于这种电子竞技类的游戏直播画面是否具有独创性要看第二种情况，即在直播中，主播的解说与观众的互动，服装道具、背景、音乐、导播是否具有独创性。

在实践过程中，直播平台对网络游戏过程进行直播，应该要尊重游戏软件著作权人的权利，这里保护的是游戏软件设计者、游戏软件著作权人的权益。网络游戏直播平台，要直播游戏，应当取得游戏著作权人许可，否则就是构成侵权。

作者：赵新乐 来源：中国新闻出版广电报 发布时间：2019年9月5日